之前处理一起计算机软件著作权案件。我们代理被告方，针对同一软件，原告先提起商业秘密之诉，该案经法院判决成立。后又提起侵犯计算机软件著作权之诉。

办理完这个案件，感触良多，特做一简单的手记，将其中的要点记录下来。

一、计算机软件著作权的内容是什么?独创性在哪里?

作为原告，起诉必须有其事实和法律依据。就知识产权案件来讲，原告的权利依据是什么?这是首先要搞清楚的问题。

第一，本案是计算机软件著作权纠纷，权利依据当然是计算机软件。

第二，计算机软件著作权，主要体现在软件代码和计算机文档，类似于文字作品的小说。代码肯定包含有本领域技术人员公知的信息，除此之外，才是原告具有独创性的作品。而受到法律保护的，则是原告具有独创性的计算机软件代码。

总结：计算机软件著作权的客体是软件代码，且是具有独创性的软件代码。

二、计算机软件著作权纠纷，如何举证?

明确了计算机软件著作权保护的对象，作为原告来讲，就是如何举证了。

第一，原告的计算机软件代码，此为权利依据。

第二，被告(即被控侵权)的计算机软件代码.

第三，被告接触原告计算机软件的证据。

第四，原被告代码的比对资料(如鉴定报告)，判断是否构成实质性相似，构成侵权?

第五，损害赔偿依据

三、计算机软件著作权比对、鉴定的对象是什么?

大多数涉及计算机软件著作权的案件，为判断是否构成侵权，都需要进行委托鉴定。

第一，鉴定的对象。原告享有权利的计算机软件代码与被告侵权软件代码。

第二，鉴定过程中，应剔除公知信息，即本领域技术人员公知的信息。

四、同一侵权行为，涉及侵犯两种权利，能否双重索赔?

本案中，原告已经从侵犯商业秘密案件中得到赔偿，能否在计算机软件著作权之诉中再主张赔偿损失?

笔者认为，不能。之前，我们撰文对此问题做了探讨《知识产权侵权禁止不当双重索赔》。

第一，虽然法律并没有明确规定禁止双重索赔，但实际上这一原则，为司法精神所秉持。我国的知识产权赔偿制度是补偿性赔偿，即遵循填平原则。

第二，禁止不当双重索赔，为司法实践所认同。在富士宝公司诉家乐仕公司侵犯其外观设计专利和商业秘密案中，原告同时诉被告侵犯其外观设计专利和商业秘密，而佛山市中级人民法院认为“由于原告既起诉专利侵权又起诉商业秘密侵权，故合并审理，作一次性赔偿计算，以被告非法获利赔偿原告的经济损失。”

五、原告主张被告登记的计算机软件侵权，如何举证?

如果原告主张，被告向国家版权局登记的计算机软件，侵犯其著作权。应如何举证?

依据《计算机软件著作权登记办法》第九条规定，申请软件著作权登记的，应当向中国版权保护中心提交软件的鉴别材料。第十条规定，软件的鉴别材料包括程序和文档的鉴别材料。程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。除特定情况外，程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。

因此，计算机软件著作权登记，提交的是部分软件代码和文档。

如果原告主张已经登记的软件侵权，应提交经登记的软件代码和文档，与原告的计算机软件进行比对。

六、如果经登记的计算机软件侵犯著作权，如何处理?

诉讼中，如果法院判定被告已经登记的计算机软件侵犯著作权，法院是否可以直接撤销该登记?

依据《计算机软件著作权登记办法》第二十三条的规定，国家版权局可以根据最终的司法判决和著作权行政处罚决定撤销软件登记。经审查申请文件符合规定的，国家版权局予以撤销登记，向申请人发放撤销软件登记决定及送达通知书，并予以公告。

可见，法院只能认定是否侵权，而不能直接予以撤销该登记。登记属于行政主管部门管理，权利人可以依据法院的判决，向国家版权中心请求撤销侵权软件的登记。

七、即发侵权与损害赔偿?

所谓即发侵权(imminentinfringement)是指侵权损害的后果即将会发生，但是尚未发生的侵权行为。对于即发侵权予以制止，在许多国家的知识产权立法中均有规定。

可见，即发侵权的情况下，侵权事实尚未实际产生，也没有产生损害，即没有给权利人造成损失，侵权人也没有获利。此时，原告若主张损害赔偿，没有事实和法律依据。因此，在案件的实体处理中，法院一般根据当事人的诉讼请求，判令侵权行为人承担停止侵权、赔礼道歉等民事责任。

即发侵权一般是通过诉前禁令来保护。如《中华人民共和国专利法》第六十一条规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”《著作权法》和《商标法》中，也分别增加了权利人有权对即发侵权申请诉前临时禁令和财产保全权利的规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”“商标注册人或者与利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”上述法律对即发侵权予以制止的规定，进一步提高了我国知识产权的保护水平。

八、法官关于鉴定报告的提问

1、鉴定的对象是什么?

2、两者相同的函数等内容，是否是本领域技术人员都知道的?

3、鉴定时将公知技术排除在外，那么，这些公知技术是从哪来的?如何判定就是公职技术?

九、计算机软件著作权登记，是否是发表行为?发表与侵权的关系

所谓发表，是将作品公之于众。登记是当事人可以自由选择的，可登记可不登记。如果说登记就是发表，那么没登记的作品，就是没发表了。这样的推理，是谬论。此外，无论作品是否发表，均可以登记。登记不以作品未发表为前提要件。