属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。CNSPHOTO提供

张进先

前不久，不少媒体报道了上海市警方侦破的2.26万罐假冒“雅培”、“贝因美”商标婴幼儿乳粉案件，引起社会的广泛关注。婴幼儿是受法律特殊保护的社会弱势群体，制售假冒乳粉的行为对社会的危害性大，给消费者造成的经济损失大，故涉及到民事索赔。为此，国家食品药品监督管理总局表示，支持消费者向冒牌产品的生产经营者依法索赔。

索赔的四种途径

如果消费者行使索赔权，必然会涉及到索赔程序、举证责任、食品安全标准、首负责任、电商的责任、法律适用等问题。因此，有必要从法律上加以释明，使其能以最低成本尽快实现权利。

索赔首先应解决索赔的对象、方法和途径。消费者索赔的对象应当是假冒乳粉的生产者和经营者（销售者），而非正牌“雅培”、“贝因美”乳粉的制售者。消费者索赔的途径主要有4条，即找假冒乳粉的生产者或经营者协商和解；请求当地消协或者其他合法的调解组织调解；向有关食品药品监管部门投诉；向有管辖权的人民法院起诉。

前三种途径可以任意选择，但不是前置程序。如果这3种途径解决不了，消费者还可以选择诉讼，也可以在事发后直接向有管辖权的人民法院起诉。消费者选择诉讼的，应由假冒乳粉的生产者或者销售者之一作被告，也可以同时起诉两者。考虑到首负责任制度规定了中间赔偿责任和假冒乳粉的生产者被拘捕的情况，消费者选择起诉经营者较为有利，可向购货地或者被告住所地的人民法院起诉；如果因婴幼儿食用假冒乳粉造成健康损害，构成侵权，也可向侵权行为地的人民法院起诉。

消费者索赔要有明确合理的诉求。所购乳品属于不安全食品的，消费者可以请求“退一赔十”，亦即除请求赔偿损失外，还可请求货款10倍或损失3倍的惩罚性赔偿；赔偿金额不足1000元的，可以请求1000元的保底赔偿；所购乳粉属于安全食品的，消费者可以请求“退一赔三”，亦即除主张赔偿损失外，还可请求货款3倍或者损失2倍以下的惩罚性赔偿，并可请求保底赔偿500元。鉴于这类消费权益纠纷争议标的金额不大，可以适用简易程序审理。构成小额诉讼的，实行一审终审，使消费者尽快实现权利。

打官司就是打证据

政府部门提供的证据属于公信力较强的优势证据，食品药品监管部门是否支持消费者依法索赔，对于假冒乳粉的消费者取证、举证至关重要。在诉讼中，消费者应针对自己的诉求举证证明两个问题，一要举证证明自己购买了涉案假冒乳粉，证据包括假冒乳粉的实物、包装、购物发票、小票、付款凭证等凭据，以及其他能够证明购买假冒乳粉的材料，以证明自己购买假冒乳粉的数量、时间和地点；二要证明被告存在以假充真、以次充好的违法行为，对消费者构成了欺诈。如果消费者认为婴幼儿食用假冒乳粉后健康遭受损害并请求侵权损害赔偿，还应提供初步证据，证明购买、食用假冒乳粉与损害存在因果关系。此前官方披露的相关信息，消费者可以作为证据提供。如果消费者需要通过官方进一步搜集相关证据，有关食品药品监管部门应尽量提供帮助，使其能够顺利完成举证义务。经过质证、认证，人民法院可以对涉案假冒乳粉的生产者或者经营者的欺诈行为做出认定。

涉案假冒乳粉究竟是安全食品还是不安全食品，还是分别不同产品批次兼而有之，关系到法律的适用和赔偿标准的认定，是正确处理民事索赔案件的必要前提。婴幼儿乳粉是运用特殊配方生产的特殊商品，目前看来，认定涉案乳粉为假冒产品不成问题，但由于假冒乳粉并不等同于不安全食品，将其认定为不安全食品需要有充分的证据。如果消费者主张其购买的假冒乳粉为不安全食品，必须能够举证证明其主张，必要时应委托权威部门做出司法鉴定。

适用首负责任制

去年10月1日起实施的新《食品安全法》首次确立了首负责任制。食品安全法第148条第1款规定，“接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿”。

首负责任是指消费者因所购婴幼儿乳粉存在质量问题而遭受损失，不论该问题是由于生产者还是经营者造成的，消费者依法向其中任何一方请求赔偿的，被请求人均有义务先行赔偿，不得推诿。

在首负责任下，即使经营者对乳粉被假冒不知情，只要消费者对其起诉，它就要替生产者担责。没有责任的一方先行赔偿后，可以向有责任的一方追偿。食品安全法第148条规定生产经营者承担首负责任，对假冒乳粉的消费者索赔具有重要意义。因为组织他人仿制假冒品牌乳粉的生产者已被警方拘捕，难以支付赔偿款，消费者选择起诉无赔偿能力的生产者，有可能白打官司。依照最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条第2款的规定，消费者也可以同时起诉生产者和经营者；消费者仅起诉生产者的，人民法院依法也可以追加经营者为被告。生产者、经营者均为被告的，不适用首负责任制度。

在网购涉案假冒乳粉的情形下，电商平台提供者仅为经营者和消费者提供了交易场所，既不是生产者也不是经营者，不应承担生产经营者的责任。但是，消费者索赔时，电商平台提供者不能提供假冒乳粉的生产者或者经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，电商平台提供者也应当承担赔偿责任。如果电商平台提供者明知在其网络上交易的乳粉为假冒产品而故意销售，其行为与生产经营者构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。此外，如果交易时电商平台提供者做出了有利于消费者的承诺，应当认定为有效，并使其履行承诺。

此次涉案假冒乳粉的制售者以假充真、以次充好、更换乳粉包装，其行为违反了食品安全法、消费者权益保护法和产品质量法等法律的有关规定，无论假冒乳粉是否合格，均应当承担惩罚性赔偿责任。但假冒乳粉是否符合国家标准，关系到消费者获得不同标准的赔偿。如果假冒乳粉不符合国家标准，应适用食品安全法第148条的规定，消费者有权获得“退一赔十”的赔偿，亦即货价损失另加货价10倍的惩罚性赔偿，赔偿总额不足1000元的赔偿1000元；如果婴幼儿因食用假冒乳粉健康受到损害，消费者除主张赔偿损失外，还可以主张损失3倍的惩罚性赔偿。在假冒乳粉符合国家标准，不存在安全风险的情况下，生产经营者提供商品有欺诈行为的，应适用《消费者权益保护法》第55条的规定，承担“退一赔三”的责任，亦即退还全部货款并赔偿货价3倍的惩罚性赔偿；赔偿总额不足500元的赔偿500元。

消费者拥有优先受偿权。鉴于制售假冒乳粉的行为构成刑事责任、行政责任和民事责任的竞合，在处理索赔案件过程中，应坚持“民事责任优先”的法律原则，在责任人无力同时支付刑事罚金、行政罚款和民事赔偿的情况下，应当优先支付民事赔偿，切实保护消费者权益。同时，消费者在索赔过程中应坚持依法维权、理性维权，避免过度维权，超过法律限度的“天价索赔”则不受法律保护。