QQ与360战火未息，盛大文学又向百度开炮了。

2010年11月17日，据《21世纪经济报道》报道，盛大文学CEO侯小强近日接连发表多篇微博，指责百度文库里存在大量盗版内容，“百度文库不死，中国原创文学必亡。”为了反对网络盗版侵权，盛大文学将联合互动百科、当当网，还有数十家出版机构对百度发起联合诉讼，有史以来最大规模针对百度的连锁诉讼或将形成。

实际是，盛大与百度的争纷，要追溯到2009年——

2009年12月17日，盛大文学CEO侯小强在“网络文学版权保护研讨会”上宣布，将会在2010年1月对百度发起诉讼，为旗下的5部签约作品(《斗破苍穹》《凡人修仙传》《近身保镖》《卡徒》和《天王》)维权，索赔金额高达数百万元。

据搜狐IT消息，2010年3月16日，盛大文学就五部小说被侵权正式起诉百度，上海卢湾区法院已正式立案。在诉讼中，盛大文学列举了七条起诉百度的理由“分别为：1.百度侵害了盛大文学签约作者的版税收入。2.百度导致盛大文学重点作品的被盗链、盗用现象严重。3.百度操纵排行榜，无故屏蔽盛大文学小说进入热点搜索排行。4.百度贴吧成网络文学盗版重灾区。5.百度对要求删除盗版内容反应迟钝。6.百度对盗版网站的纵容破坏整个创意产业发展秩序。7.百度导致盛大文学损失严重。”盛大认为，百度的搜索结果包含盗版信息侵害了盛大文学的权益，将向百度索赔上百万元。该诉讼到目前仍无结果。

此次，盛大将矛头直至百度文库(注：2009年11月，百度推出了百度知道“文档分享平台”。当年12月，这一平台正式更名为百度文库)。

而面对集体诉讼的可能，百度以沉默应对。

盛大诉百度，无疑是利益使然。但以笔者看来，盛大诉百度文库侵权，恐难达到其诉讼目的。

一、百度是否适用避风港原则?

依据《侵权责任法》第36条规定，百度是否适用避风港原则，最关键的是就是百度是否“知道”(包括“明知”和“应知”)网络用户利用其网络服务侵犯他人权益。

那么，本案中，百度的行为应当如何认定?

笔者认为，视盛大所主张的被侵权作品，百度的法律责任不同。

如果盛大主张被侵权的网络作品具有相当高的市场知名度，能为盛大文学带来很多的流量，受到广大网民的喜爱，例如是知名网络作家的知名作品等，则作为网络服务提供者的百度应对此类作品负有较一般作品更为严格的审查义务。在这种情况下，网络服务提供者辩称其无法审查海量的网络信息，因此适用避风港免责，是比较无力的。可参考上海市第二中级人民法院对北京中文在线公司诉蛙扑网侵犯著作权一案的判决。

如果盛大主张的是普通的知名度不高的网络作品，则百度主张适用避风港，在司法实践中一般会得到法院的支持。

事实上，目前司法实践中对网络服务提供者的责任认定没有清楚的界限，甚至于对于同一案件事实，不同的法院有不同的认定。尤其是在认定是否“知道”这一要件时，法院会参考很多因素，若是涉及文字作品侵权，会考虑作品知名度、作者知名度等因素;若是涉及影视作品侵权，则会考影视作品知名度、网络服务提供者对影视作品的分类及对上传者的鼓励措施等因素。

二、百度若适用避风港，则百度在收到被侵权人的通知之后，应尽到何种“注意”义务?

百度提供的百度文库、百度贴吧、百度搜索引擎等，从网络服务商的分类来讲，是网络中介服务提供者，从构成侵权的角度来讲，也是间接侵权人。例如“百度文库”，百度官方对这一产品的定位是“供网友在线分享文档的开放平台”。根据其描述：用户可以在线阅读和下载多个领域的资料;平台所累积的文档，均来自热心用户上传;百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容。

那么对于网络中介服务提供者，其最主要的抗辩观点就是“避风港”的适用。

避风港原则实质上是由被侵权人“通知”+网络服务提供者“删除”两部分组成。

被侵权人的“通知”，详细规定于《信息网络传播权保护条例》第十四条"对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;(三)构成侵权的初步证明材料。”

但是，司法实践中，对于被侵权人通知后，网络服务商的注意义务有不同的认识。

一种观点是严格依据《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，对于被侵权人提供了侵权产品名称和网络地址的信息，予以删除。参考北京高院“浙江泛亚电子商务有限公司诉被告北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案”。

一种观点则是给予网络服务商更高的注意义务，当网络服务商从被侵权人提供的链接信息可以知道或应当知道还有其他侵权信息存在时，应一并给予删除。参考北京第二中级人民法院“环球唱片有限公司诉被告北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作邻接权纠纷案”。

笔者认为，《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者“明知”和“应知”网络用户通过网络侵权时，应承担法律责任。这就是理论上的“红旗”原则，即使权利人没有发出过指称被存储或被链接的材料侵权的“通知”，只要网络服务提供者意识到了“能够从中明显推出侵权行为的事实或情况”，而没有“迅速移除材料或屏蔽对它的访问”，网络服务提供者的行为依然构成“帮助侵权”。

而在类似案件中，网络服务提供商在接到权利人的“通知”后，其应承担的注意义务不应当仅限于“通知”中明确列明的具体URL地址本身，特别是当权利人列明了所涉及侵权信息的名称如作品名称后，作为网络服务提供者足以确定索链接的具体对象。此时，侵权信息就如红旗一样高高飘扬，而网络服务商完全可以通过技术手段对具体侵权信息的屏蔽，而不是以法律规定作为规避删除义务的挡箭牌。

从上述百度作为网络服务提供者的间接侵权责任，我们再引申至网络用户的直接侵权责任论述。

三、数字作品版权与权利用尽

笔者也曾注册了一个百度文库的账号，完全不需要真实姓名和真实信息，只需一个能联系到的邮箱，并同意百度文库协议。(这与在淘宝网上开淘宝网店不同，开淘宝网店还需要提供真实的身份信息。)所以，在本案中，作为百度也很难提供网络用户的信息。而作为被侵权的盛大一方，更是难以找出直接侵权人。无奈之后，盛大只好把气撒在百度身上。

但，即便是本案的直接侵权人不能被认定，在这里笔者还是从法律角度来分析直接侵权人的责任。

对于涉及网络侵权的直接侵权人网络用户，我们一般的直觉就是肯定构成侵权。但是，笔者注意到一个问题，即如果网络用户上传至百度文库的作品是合法取得。那么，网络用户将合法取得的作品上传至网络服务平台百度文库，是否构成侵权?

谈到这里，就涉及到著作权的权利用尽。

所谓著作权的权利用尽原则也称首次销售原则，是指版权人将作品复制件的所有权转移以后，对该复制件的发行权即告用尽，不能再干涉复制件以后的出售、出借、赠与或出租等行为。因此，“权利用尽”用尽的是作品“特定原件或复制件”的发行权。

那么，网络化时代的数字化作品是否适用权利用尽呢?

笔者认为：首先，发行权与信息网络传播权是著作权人的两项独立的权利。权利用尽是指“发行权”权利用尽，而不涉及信息网络传播权。其次，从某种意义上讲，广义的发行包括了信息网络传播行为。但是，网络传播发行与传统发行最大的区别在于：第一，它不需要有形载体;第二，在接收方获得数据的同时，发行人并没有丧失该数据。也就是说，传统的权利用尽是解决版权与物权冲突的问题。在网络环境下，不存在作品复制品的物权转移问题，当然也就谈不上什么物权与知识产权冲突。而没有权利冲突，权利穷竭也就无从谈起。因此，即便是网络用户合法取得网络作品，未经著作权人许可，也不得通过网络进行传播，此时不适用权利用尽。

我们参考一下国外立法对著作权权利用尽的规定。欧盟《信息社会著作权及相关权绿皮书》认为：发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽取决于所利用的作品及相关物品的形式，当发行对象是无形的服务或作品的使用时，由于这种提供数字传输而进行的服务可以无数次地反复进行，发行权因首次销售而用尽的原则无法适用，必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。类似地，美国白皮书认为，如果在计算机网络上合法地购买了文学作品的复制件，买方将其下载到磁盘时，磁盘不得再次出售，发行权用尽的原则不适用。白皮书进一步认为，如果将来出现一种控制技术，可以保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法保留原有复制件，而且接收方也无法擅自制作复制件时，那么发行权用尽也可以适用。

据网络报道，盛大曾通知百度删除相关信息，双方经过多次交涉仍未达成一致。盛大如何通知百度，我们不得而知，但是依据目前网络服务提供者的法律责任来分析，百度即便是承担侵权责任，也只是对少部分作品承担责任，盛大恐难到达其诉讼目的。

不论盛大诉百度是一场舆论盛宴，还是一次实实在在的较量，这场纠纷都促使我们开始重新审视网络服务提供者的法律责任。笔者认为，赋予网络服务提供者更高的注意义务，才有利于保护权利人的利益，才有利于网络的健康发展。